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Eduardo
Kümmel -
Advogado
Andreia Wilemberg - Bacharel em Direito
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O objetivo do controle da constitucionalidade é manter
a supremacia da constituição sobre as demais
normas do ordenamento jurídico. Desta supremacia decorre
o princípio da compatibilidade vertical, segundo o
qual a validade da norma inferior depende de sua compatibilidade
com a Constituição Federal.
O controle da constitucionalidade tem por
finalidade o exame da adequação das leis e dos
atos normativos à Constituição, do ponto
de vista material ou formal.
O conceito de lei inclui as emendas constitucionais
(direito constitucional secundário) e todas as outras
normas previstas no art. 59 da CF (inclusive as medidas provisórias).
Dessa forma, a Kümmel &
Kümmel Advogados Associados tem ajuízado Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) para nossos
clientes junto ao STF, órgão competente para
julgar a constitucionalidade das leis pedindo a suspensão
dos artigos 1º a 16º da Lei 10.833/03, que altera
a legislação tributária federal, especialmente
com relação à alíquota e as formas
de cobrança da Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social (Cofins), .
A lei em comento criou uma nova forma de
incidência da Cofins, cuja alíquota aumentou
de 3% para 7,6% cobrada sobre o faturamento das empresas causando
verdadeiro caos nas relações econômicas,
visto que a diferenciação das formas de apuração
e cálculo da nova Cofins gerará um desequilíbrio
entre empresas concorrentes dentro de mesmos setores da economia;
umas com apuração da contribuição
à incidência de 3% e outros com incidência
infinitamente superior.
A Lei 10.833/03, criada a partir da Medida
Provisória 135/03, que institui novo regime jurídico
tributário, apresenta vício formal de origem,
extrínseco, pois se verifica vício está
na produção da norma, no processo de elaboração
que vai desde a iniciativa até a sua inserção
no ordenamento jurídico, visto que viola o art. 246
da CF, pelo qual é vedada a edição de
Medida Provisória sobre matéria que tenha sido
alterada por meio de Emenda Constitucional, promulgada a partir
de 1995. No caso, as regras para a cobrança da Cofins
foram alteradas por meio da Emenda Constitucional 20/98 e
que, por isso não poderia ser mudada por meio de medida
provisória.
A Adin questiona ainda, que de um lado,
a Lei majorou a alíquota e, de outro, instituiu a não-cumulatividade
pelo método do creditamento (arts. 3° e 4°).
Dessa forma, ela teria definido as situações
nas quais o contribuinte está autorizado a abater do
valor de créditos apurados em relação
a bens e serviços adquiridos, assim como outras despesas
e encargos. Embora esta sistemática resulte vantagem
para alguns setores da economia, impõe demasiado gravame
fiscal a outros seguimentos da economia nacional, principalmente
os que não exigem extensas cadeias de produção,
o que' é o caso do setor do comércio.
A nova Lei apresenta inconstitucionalidade
material, substancial, ou seja, apresenta vícios no
conteúdo da norma, pois afronta o princípio
da isonomia tributária, da capacidade contributiva,
da vedação do confisco e da razoabilidade.
Como já mencionado, com a edição
da MP 135/03, o Poder Executivo acabou por afrontar o art.
246 da CF, que proíbe que matérias fundadas
em dispositivo alterado por Emenda Constitucional sejam tratadas
por meio de medida provisória. Diante dessa irregularidade,
de maneira ardilosa, o mesmo Poder Executivo edita, como matéria
de urgência a Lei 10.833/03 que entrou em 1 ° de
fevereiro de 2004, de forma a tentar sanar tamanha atrocidade.
Enquanto tramita no STF a Ação
Direta de Inconstitucionalidade, aconselhamos aos contribuintes
que recorram ao judiciário para que liminarmente suspenda
a eficácia da Lei 10.833/03, vez que, os mesmos terão
que pagar a sobrecarga fiscal para somente depois buscar a
restituição dos valores pagos.
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