|
|
|
O ICMS (Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços) é imposto da categoria
dos Indiretos, ou seja, o contribuinte de direito, que é
aquele designado em lei, transfere a carga tributária
ao contribuinte de fato que vem a ser o consumidor final da
operação.
Em assim sendo, a carga fiscal relativa
às operações de ICMS será suportada,
na grande maioria dos casos, pelo consumidor final, já
que o contribuinte de direito lhe transfere tal encargo.
Nos casos da tributação sobre
a energia elétrica, o consumidor final é o contribuinte
real da operação, arcando com o encargo financeiro
referente à operação realizada, e a empresa,
como contribuinte de direito, repassa, no preço da
energia elétrica, o imposto devido, recolhendo posteriormente
aos cofres públicos o ICMS já pago pelo consumidor
de seu produto, lembrando sempre que energia elétrica
é sim considerada mercadoria para efeitos de incidência
de ICMS.
Com isso, a empresa não assume a
carga tributária resultante da incidência do
imposto, cabendo tal responsabilidade ao consumidor final,
que, embora não seja o contribuinte de direito, assume
o encargo financeiro embutido no consumo, o que acaba por
torná-lo apto a figurar no polo passivo da obrigação
tributária.
Ocorre que tal tese vem sendo amplamente
abarcada por nossos Tribunais, que têm estabelecido
que o ICMS, como sendo um tributo que comporta a transferência
do respectivo encargo financeiro, gera para o contribuinte
de fato a legitimidade para ir a juízo promover ações
contra a cobrança do imposto em comento.
Em recente decisão, que suspendeu
a cobrança de valores de ICMS nas contas de energia
da Infraero, no Estado do Mato Grosso, o juiz do caso acatou,
com muita propriedade, o pedido do consumidor final, dando-lhe
aptidão para, além de figurar na relação
tributária, como legítimo interessado, a possibilidade
de reaver os valores pagos indevidamente, uma vez que, tais
valores incidiram não apenas pela aquisição
da energia elétrica, mas também pelo pagamento
de ICMS sobre tal aquisição, o que implica em
admitir-se o chamado cálculo por dentro do imposto.
Tal decisão apresenta-se como uma
oportunidade na busca da supressão de uma série
de inconstitucionalidades ligadas ao ICMS incidente sobre
tarifas de energia elétrica. Todavia, apesar de amplamente
acolhida a tese de que o consumidor final é parte legítima
para propor ações que busquem eximi-lo da má
tributação do citado imposto, tese essa abraçada
pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive; ainda
se encontram obstáculos para ter considerada válida
a tese de inconstitucionalidade do cálculo por dentro
O chamado cálculo por dentro, instituído
através da Lei Complementar nº 87/96, art. 13,
§ 1º, inc. I, determina que a base de cálculo
do ICMS deverá ser o valor da operação
mercantil, ou prestação de serviço acrescido
do próprio imposto.
A inclusão do ICMS em sua própria
base de cálculo é inconstitucional, o que resulta
em uma majoração indireta da alíquota
aplicável no cálculo do imposto. A cobrança,
assim, é feita sobre o valor total da conta de energia
elétrica, onde já está incluído
o ICMS e não sobre o valor total do fornecimento, como
deveria ocorrer. Encontramos aqui, o bis in idem, uma vez
que se cobra imposto sobre imposto.
Não obstante a isso, o Supremo Tribunal
Federal entende que a base de cálculo pode ser determinada
por lei. Entretanto, com base em algumas acertadas decisões,
como a proferida em Mato Grosso ou até pelo STJ que
já decidiu que o ICMS deve incidir sobre o valor do
fornecimento e não sobre a conta de energia elétrica
(REsp 237025), é encontrado no ordenamento jurídico,
alguns pontos de lucidez que repudiam a prática do
cálculo por dentro.
Autor:
Ilo Löbel da Luz - Advogado
(ex-colaborador)
|
|
