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Hoje o universo jurídico brasileiro
assiste a uma candente discussão - deve ser obrigatório
o prévio protesto a fim de possibilitar a inscrição
de devedor em Bancos de dados como o SPC? Tal questão
pede um esclarecimento que deve ser procurado na interpretação
da Lei, a ser feita de acordo com os cânones da hermenêutica
estabelecidos pela doutrina nacional, levando-se em conta
todo o sistema jurídico, e não apenas o trecho
de Lei que segue abaixo transcrito:
Art. 29. Os cartórios fornecerão
às entidades representativas da indústria e
do comércio ou àquelas vinculadas à proteção
do crédito, quando solicitada, certidão diária,
em forma de relação, dos protestos tirados e
dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação
reservada, da qual não se poderá dar publicidade
pela imprensa, nem mesmo parcialmente.
§ 1º O fornecimento da certidão
será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput
ou se forneçam informações de protestos
cancelados.
§ 2º Dos cadastros ou bancos
de dados das entidades referidas no caput somente serão
prestadas informações restritivas de crédito
oriundas de títulos ou documentos de dívidas
regularmente protestados cujos registros não foram
cancelados.
Por razões obscuras, ainda há
operadores jurídicos que insistem em bater na tecla
da obrigatoriedade do prévio protesto de títulos
para permitir a inserção do factum debitoris
em bancos de dados, baseando-se, para tanto, no parágrafo
segundo, em destaque na transcrição.
Tal obrigatoriedade, contudo, jamais existiu
- o que existe é uma interpretação desqualificada
do dispositivo, patrocinada pelo interesses discretos mas
poderosos.
Aliás, essa constatação
é feita também pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo, o qual, no Protocolado de n.º
479/02, da Promotoria de Justiça do Consumidor, em
Promoção de Arquivamento, aduz que:
"... não se pode falar que
foi estabelecida uma vedação aos bancos de dados
proibindo o fornecimento de informações não
oriundas de títulos previamente protestados, mas que
vedou-se o fornecimento de informações de títulos
protestados já cancelados. (...)
Trata-se, sobretudo, de uma interpretação
gramatical do texto de lei.
Nesse sentido, para que se pudesse atribuir
o efeito pretendido pela representante seria necessário
que a oração estivesse separada, por exemplo,
por meio de uma vírgula ("regularmente protestados,
cujos registros não tenham sido cancelados").
Entretanto, nos termos em que a oração foi construída,
não há outra interpretação senão
entender que somente está vedado o fornecimento de
informação sobre título cancelado".
Segundo FREITAS , a interpretação
de uma Lei e sua conseqüente aplicação
ao caso prático devem levar em consideração
não só o teor do dispositivo sob interpretação,
mas sim, sua contextualização no interior da
lei que a contém e esta no seio de todo o sistema jurídico,
a partir dos princípios constitucionais. Trata-se da
interpretação sistemática, que leva em
conta todos os valores que podem influir na solução
a ser dada ao caso.
Mesmo hermeneutas mais antigos, como o grande
MAXIMILIANO , preconizam que a Lei não contém
palavras inúteis; e nem tampouco se pode aceitar uma
interpretação que torne ineficaz algum valor
jurídico, a não ser que tal efeito derrogatório
deflua diretamente da intenção do legislador.
Não é o caso, todavia.
A verdade é que a "interpretação"
que criticamos sobrepõe dois institutos cujos escopos
são distintos: o protesto e a inscrição
de devedores em bancos de dados.
Esses institutos, por suas semelhanças,
podem causar confusão - mas isso não é
justificativa para uma interpretação parcial.
Ambos são facultativos; aquele é
atividade pública; este é atividade de caráter
público. Ambos são medidas de iniciativa exclusiva
do credor, opostos, na qualidade de reação,
em vista de um inadimplemento do devedor.
Mas as semelhanças acabam por aí.
Enquanto os Serviços de Proteção ao Crédito
e congêneres são bancos de dados, o cartório
de protestos é apenas uma de suas inúmeras fontes
de dados.
Mas a diferença mais relevante está
no escopo, na destinação finalística
do ato. O Protesto é medida que se destina a comprovar,
erga omnes, a mora do devedor, e o sujeita às
penalidades típicas do direito Comercial e Falimentar
- esse é o sentido que deflui do art. 1º da Lei
de Protestos: "Protesto é o ato formal e solene
pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento
de obrigação originada em títulos e outros
documentos de dívida". Esse também
é o entendimento esposado pelo notário Cláudio
Marçal Freire :
O instituto legal do protesto, assim
previsto em toda legislação relativa aos títulos
cambiais e de crédito, do mercado de capitais, legislação
falimentar, como requisito à comprovação
da falta de pagamento, aceite, devolução, para
a execução e ao pedido falimentar, bem como
uma das formas à comprovação da mora
no caso das alienações fiduciárias, a
partir de 10 de setembro de 1997, face à Lei nº
9.492, artigo 1º, passou a ter extensão também
à comprovação da inadimplência
e do descumprimento da obrigação originada em
títulos e outros documentos de dívidas.
Mas mais do que isso, o protesto legalmente
é um meio de cobrança de dívida - conforme
o art. 11, II, da Lei 8.935/94:
1 FREITAS, Juarez. A interpretação
sistemática do direito. 2 ed. rev. ampl. São
Paulo: Malheiros, 1998. Diz o autor, a respeito do tema: "
... registre-se, outrossim, que cada preceito deve ser visto
como um parte viva do todo, eis que e do exame em conjunto
que pode resultar melhor resolvido qualquer caso em apreço,
desde que se busque descobrir qual é, na respectiva
situação, o interesse mais fundamental".
2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica
e aplicação de direito. 18 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. Diz Maximiliano: "É dever do aplicador
comparar e buscar conciliar as disposições várias
sobre o mesmo objeto, e do conjunto, assim harmonizado, deduzir
o sentido e o alcance de cada uma. Só em caso de resistirem
as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esforço
de aproximação, é que se opina no sentido
eliminatório da regra mais antiga, ou de parte da mesma,
pois que ainda será possível concluir pela existência
de antinomia irredutível, porém parcial, de
modo que afete apenas a perpetuidade de uma fração
do dispositivo anterior, contrariada, de frente, pelo posterior".
3 Freire, Cláudio Marçal. PROTESTO
DE TITULOS. O papel dos cartórios não se confunde
com o de meros cadastros de consumidores inadimplentes (http://www.anoregbr.org.br/?action=doutrina&iddoutrina=99).
Cláudio Marçal Freire, é 3º tabelião
de protesto da Capital; Secretário Geral do Instituto
de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil e da Seção
São Paulo - IEPTB e IEPTB-SP; Diretor de Protesto da
Associação de Notários e Registradores
do Brasil e de São Paulo - ANOREG-BR e ANOREG-SP; Presidente
licenciado do Sindicato dos Notários e Registradores
do Estado de São Paulo - SINOREG-SP.
Art. 11. Aos tabeliães de protesto de título
compete privativamente:
(...)
II - intimar os devedores dos títulos
para aceitá-los, devolvê-los ou pagá-los,
sob pena de protesto;
Já a inscrição em cadastros
de devedores não visa a cobrança, e sim, a circulação
de informações entre comerciantes e órgãos
creditícios que fundamentem a tomada de decisões
de negócios. Seu objetivo é evitar que o consumidor
inadimplente realize a potencialidade de frustração
do crédito que lhe poderia ser concedido por comerciantes
ou instituições de crédito desavisadas;
melhor, pode até impedir que o inadimplente obtenha
crédito enquanto permanecer nessa condição.
Tanto é assim que o próprio CDC lhe reconhece
essa eficácia, ao dispor, no final do § 5º
do art. 43, que os Bancos de Dados não podem prover
informações de débitos prescritos "que
possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito
junto aos fornecedores".
Tal disposição, aliás,
soa perfeitamente harmônica com o dispositivo do art.
29, § 2º da Lei 9.492/97. Como? À semelhança
da disposição genérica do CDC, a Lei
dos Protestos proíbe que os Bancos de Dados que colhem
informações nos cartórios de protestos
as divulguem se o protesto houver sido cancelado.
Ou seja: a informação de protesto cancelado
não pode servir de impeditivo à concessão
de crédito.
Em suma, ambos os institutos ligam-se ao
brocardo pacta sunt servanda, mas de formas
diferentes. O protesto serve para impor ao inadimplente as
conseqüências diretas de seu inadimplemento, como
uma reação ao mesmo; mas o segundo, esse é
diferente! Ele permite ao concessor de crédito que
negue ao consumidor historicamente inadimplente uma nova oportunidade
de descumprir um contrato. Logo, opõe-se as essências:
reativa/punitiva (protesto) e preventiva/informativa (Banco
de Dados).
Esses instrumentos jurídicos também
se situam sob o domínio de diferentes ramos do Direito.
O protesto é instituto ligado essencialmente à
prática comercial sesquicentenária inaugurada
peloCódigo Comercial de 1850 - uma ferramenta indispensável
ao manejo dos títulos de créditos típicos;
o banco de dados de consumo é um instrumento nascido
das organizações classistas do comércio
a varejo, e hoje se situa expressamente sob o domínio
do Direito do Consumidor, sob os auspícios do CDC.
Antes de ver o parágrafo, consideremos
a cabeça. O art. 29 da Lei dos Protestos, transcrito
abaixo, trata de 1) permitir que os Bancos de Dados obtenham
a listagem dos protestos realizados nos cartórios brasileiros
como uma fonte adicional de informações, assim
como garante que 2) também seja informado o cancelamento
de protestos; e 3) proíbe a divulgação
dessas listas pela imprensa.
Art. 29. (1) Os cartórios fornecerão
às entidades representativas da indústria e
do comércio ou àquelas vinculadas à proteção
do crédito, quando solicitada, certidão diária,
em forma de relação, dos protestos tirados e
(2) dos cancelamentos efetuados, (3) com a nota de se cuidar
de informação reservada, da qual não
se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo
parcialmente.
A primeira especificação estabelece
a penalidade no caso do ilícito de publicação
pela imprensa das informações reservadas, determinando
que a certidão deixará de ser fornecida se 1)
as informações forem publicadas pela imprensa
ou se 2) forem disponibilizadas informações
históricas relativas a protestos já cancelados.
§ 1º O fornecimento da certidão
será suspenso caso se (1) desatenda ao disposto no
caput ou (2) se forneçam informações
de protestos cancelados.
A segunda especificação -
pomo da discórdia - complementa a primeira. Ele determina
que os Bancos de Dados que possuírem informações
de protesto, se quiserem repassá-las aos seus associados
- somente poderão fazê-lo se e enquanto o protesto
permanecer em vigor.
§ 2º Dos cadastros ou bancos
de dados das entidades referidas no caput somente serão
prestadas informações restritivas de crédito
oriundas de títulos ou documentos de dívidas
regularmente protestados cujos registros não foram
cancelados.
Onde reside o erro dos oponentes dessa causa?
A nosso ver, na importância exacerbada concedida ao
critério gramatical, opondo-se ao rumo claramente apontado
pelo critério teleológico.
Se o legislador desejasse tornar o Protesto
uma condição para a inclusão do inadimplente
em banco de dados, usaria sentenças condicionais; ou
melhor, em vez de dizer "somente serão prestadas",
diria "somente poderão constar", e omitiria
a frase final restritiva - "cujos registros não
foram cancelados". A redação seria mais
ou menos assim:
§ 2º Dos cadastros ou bancos
de dados das entidades referidas no caput somente poderão
constar informações restritivas de crédito
oriundas de títulos ou documentos de dívidas
regularmente protestados.
Claro como água.
Mas, devemos lembrar, o tema dessa Lei,
assim como o tema do artigo 29 e seus parágrafos, não
é a regulamentação da atividade de Bancos
de Dados. Esse é o escopo da parte pertinente do CDC.
Logo, uma interpretação que desse esse sentido
à Lei de Protestos modificaria radicalmente o sentido
do sistema de Bancos de Dados delineado no CDC; essa modificação
haveria de ser clara e expressa, segundo Maximiliano.
Ou seja, a antinomia só existe se
se pretender um sentido restritivo para o dispositivo em comento;
no entanto, se ambas as normas - CDC e Lei de Protestos -
forem harmonizadas, como sugere a doutrina de Juarez Freitas,
não há antinomia a ser sanada.
Outro aspecto relevante a ser considerado
é o princípio da proporcionalidade.
Teríamos, se aceita a existência
da antinomia entre as duas Leis - o que já se demonstrou
não haver - também uma antinomia de interesses
de grupos sociais.
De um lado, o interesse dos protestadores
em aumentar o público-alvo de seus serviços;
de outro, o interesse dos Bancos de Dados de prover informações
fidedignas e a baixo custo para o manejo da concessão
de crédito; e num terceiro pólo, o consumidor,
interessado em obter o crédito com a mínima
burocracia e ao menor custo possível.
Um protesto de um título de pequeno
valor - R$ 200,00 ou menos - é muito mais caro que
uma cobrança simples. Isso impõe a seguinte
conclusão: por quê protestar se a cobrança
simples é mais barata? Logo, se o protesto for condição
da inclusão, simplesmente os débitos de baixo
valor deixarão de ser inscritos em Bancos de Dados.
Raciocinando ao contrário, fora o Protesto a alternativa
mais racional e economicamente viável e nem existiriam
os Bancos de Dados.
Vale lembrar que a inscrição
de devedor em Banco de Dados do SPC Brasil, por exemplo, tem
custo zero para o comerciante e para o consumidor; e isso
decorre do caráter não-lucrativo da entidade.
Diferentemente, o protesto é bastante oneroso, e os
emolumentos que lhe correspondem ou são pagos pelo
credor ou pelo devedor. Isso sem falar na lucratividade inegável
da atividade notarial.
Com a retirada de um número tão
expressivo de entradas de informações no âmbito
dos bancos de dados, a economia de escala seria radicalmente
prejudicada, havendo grande alta no preço da consulta
(que leva à inibição da consulta ao Banco
de Dados pelo comerciante), que hoje é oferecida a
preços na casa dos centavos; sem contar com o crescimento
da ineficácia do sistema, pois grande número
de devedores estaria livre para aplicar novos calotes no comércio
e nas pequenas linhas de financiamento, aumentando o risco
médio na concessão de crédito.
A potencialidade de inadimplência
é fator de reconhecida influência no custo do
dinheiro; afinal, os cânones econômicos reconhecem
que quanto maior o risco de inadimplência, maior é
a taxa de juros, a fim de compensar esse risco.
Então, a equação fica
assim, tornando mais fácil a apreciação
da proporcionalidade:
Protesto obrigatório
= inviabilização econômica do Banco de
dados
Acesso facultativo à
informação de Protesto = aumento da credibilidade
dos bancos de dados
Inviabilização
do banco de dados = aumento do custo do dinheiro (juros)
Aumento da credibilidade
dos bancos de dados = redução do custo do dinheiro
(juros)
Dessa equação deflui o conflito:
a coletividade tem maior interesse no aumento da atividade
dos cartórios de protestos ou na diminuição
dos juros?
Os defensores da obrigatoriedade do protesto
ainda argumentam que o protesto é o único meio
hábil a comprovar a mora do devedor, amparado na fé
pública do notário; e que o devedor não
pode ser relacionado em banco de dados sem a produção
prévia dessa "prova".
Ora, mera falácia. Em vista do caráter
público outorgado aos bancos de dados pelo CDC,
mas, acima disso, em vista da previsão expressa do
§ 1º do art. 43, que exige que os cadastros e dados
de consumidores devem ser verdadeiros - a presunção
de veracidade juris tantum do protesto é igual à
do banco de dados.
Não se pretende com isso dizer que
o registro em Banco de Dados possui efeitos equivalentes aos
do Protesto, até porque esta não é sua
finalidade. O que se afirma é que, do ponto de vista
da finalidade a que se destinam os Bancos de Dados, que é
a de informar aos concessores de crédito o comportamento
ilícito de consumidores, o registro se reveste de credibilidade
legal fiscalizável via habeas data ou por meios administrativos
governamentais. Logo, dispensa a "prova" produzida
pelo Protesto.
A desproporcionalidade dos valores jurídicos
envolvidos fica mais evidente quando se observa que os Bancos
de Dados colhem informações das mais diversas
fontes: do Cadastro de Pessoas Físicas da Receita Federal,
do CCF do Banco Central, de sua fonte principal - os comerciantes
atingidos pela inadimplência - e, é claro, dos
Cartórios de Protestos.
As informações de cartório
de protestos constam das consultas a Pessoa Jurídica,
um universo diminuto das consultas aos Bancos de Dados. A
maioria maciça são consultas a pessoas físicas,
para as quais não interessa o protesto. Ora, condicionar
a exibição de toda e qualquer informação
em Bancos de Dados ao prévio protesto é presumir
- com a devida vênia para a expressão popular
- que o rabo pode balançar o cachorro.
Concluindo, a análise da controvérsia
revela que não só a interpretação
pretendida pelos apologistas do protesto gera uma incompatibilidade
entre o CDC e a Lei de Protestos, mas também contrapõe,
no campo econômico, um interesse minoritário
dos bem-pagos notários ao interesse majoritário
do povo brasileiro no papel de consumidor - contribuindo para
a recessão, que freia o desenvolvimento, sem o qual,
por sua vez, não vem a melhoria da qualidade de vida
do brasileiro.
Autor:
Antonio Augusto de Almeida Maioli - Advogado
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