A contribuição regulada pelo art. 31 da Lei 8.212/1991 (trazida pela Lei 9.711/1998) acaba por gerar bitributação às empresas optantes do SIMPLES, visto que ocorre a tributação no pagamento unificado nesse Sistema e, posteriormente, pela retenção dos 11% do valor bruto das notas fiscais e faturas de serviços. Com estas palavras, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região suspendeu a retenção para o INSS sobre os pagamentos efetuados para empresas optantes do SIMPLES, associadas ao SINDAG – Sindicato Nacional das Empresas de Aviação Agrícola.

O Sindicato postulou a suspensão da retenção de 11% das empresas associadas optantes pelo SIMPLES, demonstrando a incompatibilidade da sua exigência em relação às micro e pequenas empresas optantes pelo SIMPLES. E ganhou em primeiro e segundo graus.

A controvérsia começou com a edição da Lei 9.711/1998, que alterando o art. 31 da Lei 8.212/1991, estabeleceu que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. A lei prevê também a possibilidade de compensação dos valores retidos quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço ou restituição do saldo remanescente.

Entretanto, esta sistemática de recolhimento das contribuições previdenciárias, que copia o sistema vigente para o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), é incompatível em relação às microempresas e pequenas empresas optantes pelo SIMPLES, esclarece o advogado do SINDAG, Ricardo Vollbrecht, da Kümmel e Kümmel Advogados Associados.

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES foi instituído pela Lei 9.317/1996, com o objetivo de conferir especial tratamento tributário às micro e empresas de pequeno porte. Na verdade, destaca Vollbrecht, consubstancia-se no atendimento, pelo legislador ordinário, do mandamento constitucional (art. 179) que previu tratamento diferenciado a essas espécies empresariais, e, em função disso, não podem sofrer com a retenção para o INSS.

E assim decidiu o Tribunal Federal de Brasília. De acordo com a relatora da decisão, desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, a submissão da empresa optante pelo SIMPLES a duplo pagamento da mesma contribuição, pois tributada quando do pagamento unificado do SIMPLES e novamente tributada pela retenção de percentual da sua fatura pela mesma fonte de custeio, é absolutamente descabida, por ilegal.

A Lei 9.711/98 veio disciplinar regra geral de pagamento de tributo, não podendo, assim, alcançar a empresa que tinha e tem tratamento diferenciado por lei específica, que regula preceito constitucional. O princípio da especialidade das normas diz não ser aplicável norma geral quando existente norma específica de igual hierarquia, ainda que anterior. As empresas optantes pelo SIMPLES possuindo sistemática própria de recolhimento, inclusive com recolhimento em parcela única, não é possível a integração de norma geral que se utiliza de sistemática totalmente inconciliável com aquela, porque determina retenção de valores para posterior compensação (somente possível em recolhimento separado, em que se pode quantificar o valor a ser complementado ou o valor a ser compensado), concluiu o Tribunal, em decisão publicada no dia 11 de outubro.

Ricardo Vollbrecht ainda destaca que o próprio INSS já divergiu sobre a matéria, editando Instruções Normativas, ora suspendendo a retenção para as empresas no SIMPLES, ora determinando a cobrança. Atualmente, pela IN MPS/SRP 03/2005, não afasta a obrigação das empresas. Em função disso, não restou outra alternativa para o SINDAG senão ingressar com mandado de segurança coletivo, o qual foi julgado procedente pelas duas instâncias, beneficiando assim todas as suas associadas optantes do SIMPLES.

E sobre esta matéria o Superior Tribunal de Justiça já tem o seguinte posicionamento, no mesmo sentido do Tribunal Federal de Brasília:

“É de elementar inferência, dessarte, a incompatibilidade do SIMPLES com o regime de recolhimento antecipado de 11% sobre a fatura do serviço, visto que a Lei 9.317/96, que instituiu o primeiro, é especial em relação ao artigo 31 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 9.711/98 e prevalece o princípio lex specialis derogat generali” (REsp 511.853/MG, rel. Ministro Franciulli Netto, DJ de 10/05/04).




(30/10/07)